Definition Opt-in und Double-Opt-in von QUADRESS

„Opt-in“ und „Double-Opt-in“ – was ist das eigentlich?

Die Begriffe Opt-in und Double-Opt-in gehören zum gängigen Vokabular der Direktmarketingbranche. Es wird davon gesprochen, Opt-in´s zu generieren oder Opt-in-Daten zu vermieten. Doch was genau verbirgt sich dahinter eigentlich in rechtlicher Hinsicht? In der Königsklasse dieser Spezies scheinen sich die „doppelten“ Opt-in´s – „Double-Opt-in“ – zu versammeln.

Wenngleich diese Begriffe zwischenzeitlich sogar Eingang in die Rechtsprechung des BGH gefunden haben (BGH, Urteil vom 16.07.2008, VIII ZR 348/06; BGH, Urteil vom 10.02.2011, I ZR 164/09), so tragen sie zur Klärung rechtlicher Fragen doch nichts bei, sondern verstellen nur den Blick auf die eigentlichen Probleme. Der Grund dafür liegt darin, dass das Gesetz – namentlich das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb „UWG“ – an keiner Stelle von Opt-in-Erklärungen spricht, sondern vielmehr die Zulässigkeit bestimmter (Werbe-) Maßnahmen davon abhängig macht, dass die Einwilligung des jeweiligen Adressaten vorliegt.

§ 7 UWG lautet auszugsweise wie folgt:

§ 7 Unzumutbare Belästigungen

  1. Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
  2. Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
    1. ...
    2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,
    3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder
    4. ...
  3. Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
    1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
    2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
    3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
    4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Nach Absatz 1 dieser Vorschrift ist jede geschäftliche Handlung – wozu auch Werbung zählt – unzulässig, wenn hierdurch ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird. Dies gilt insbesondere für Werbung, wenn erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Diese allgemeine Regelung gilt für jede Form der Individualwerbung, nicht hingegen bei Werbung, die sich an einen unbestimmten Personenkreis richtet wie Plakat- oder Fernsehwerbung. Liegt mithin eine hinreichend deutliche Erklärung des Adressaten vor, wonach dieser eine bestimmte Werbung nicht wünscht – als Beispiel mag auf den bekannten Briefkastenaufkleber „Bitte keine Werbung einwerfen!“ hingewiesen werden, dann muss die entsprechende Werbung auch unterbleiben. Die Erklärung des Adressaten könnte insofern als „Opt-Out“-Erklärung bezeichnet werden, weil der Adressat damit eine ihm eingeräumt Option ausübt, welche die an ihn adressierte Werbung aus dem Bereich der zulässigen Werbemaßnahmen herauslöst und unzulässig macht.

E-Mail-, Fax- und Telefonwerbung

Einen grundsätzlich anderen Ansatz hat der Gesetzgeber im Bereich der E-Mail-, Fax- und Telefonwerbung gewählt: Hier bestimmt § 7 Abs. 2 UWG, dass derartige Werbung stets als unzumutbare Belästigung anzusehen ist, wenn nicht eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Lediglich für den Fall der Telefonwerbung gegenüber einem Marktteilnehmer, der nicht Verbraucher ist (z. B. ein Unternehmer), ist die ausdrückliche Einwilligung entbehrlich, wenn von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden kann. An dieser Stelle ist der Hinweis angezeigt, dass die Fälle, in denen in der Rechtsprechung tatsächlich einmal von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen wurde, ausgesprochen selten sind. Dies ist darauf zurückzuführen, dass sich die mutmaßliche Einwilligung nicht nur auf den Inhalt der Werbung, sondern auch auf die Art der Werbung (Telefonanruf, E-Mail) beziehen muss. Keineswegs zulässig ist mithin das Argument, man wolle mit der Werbung ein für den Adressaten offensichtlich lukratives bzw. attraktives Angebot unterbreiten, dem er sich vernünftigerweise nicht verschließen wird. Ein derartiges Angebot kann nämlich regelmäßig auch auf andere Weise unterbreitet werden.

Damit bleibt festzuhalten, dass es nahezu immer auf die ausdrückliche Einwilligung ankommt. Wann aber liegt eine Erklärung in diesem Sinne vor? Eines ist jedenfalls eindeutig: Die Einwilligung muss vor der Werbemaßnahme erteilt sein, es nützt dem Werbenden überhaupt nichts, wenn sich der Adressat im Nachhinein mit der Werbung einverstanden erklärt. Im Übrigen ist die Sichtung der zu der Frage der Wirksamkeit einer Einwilligung ergangenen Rechtsprechung ernüchternd: Man kann schnell den Eindruck gewinnen, als würde es schlechterdings keine wirksame Einwilligungserklärungen geben. Der Eindruck täuscht jedoch insofern, als dass regelmäßig nur die kritischen Fälle bei den Gerichten landen. Wer tatsächlich eine bestimmte Werbung wünscht und dies gegenüber dem Werbenden ausdrücklich erklärt hat, der wird sich bei Erhalt der Werbung nicht darüber beschweren. Es lohnt sich also durchaus, sorgfältig Einwilligungserklärungen einzuholen bzw. nur auf solches Datenmaterial zurückzugreifen, bei denen von einer entsprechend sorgfältigen Einholung der Einwilligungserklärungen auszugehen ist. Vorsicht ist in jedem Fall geboten, wenn derjenige, von dem die Daten bezogen werden, lediglich pauschal mit „Opt-in-Adressen“ usw. wirbt und auch auf Nachfrage keinerlei Auskunft darüber erteilen kann, wie die Einwilligungserklärungen tatsächlich eingeholt wurden.

In der Praxis werden entsprechende Erklärungen häufig über Gewinnspielkarten oder über das Internet, etwa über Gewinnspielseiten, eingeholt. Beides ist indes nicht ganz unproblematisch:

Bei Gewinnspielkarten ist der für die Einwilligungserklärung zur Verfügung stehende Platz naturgemäß begrenzt. Ist die Erklärung daher zu umfangreich, wird zwangsläufig auch die Schriftgröße entsprechend kleiner und die Wahrscheinlichkeit, dass der Unterzeichner den Text auch inhaltlich zur Kenntnis nimmt, sinkt. Es kann daher passieren, dass die Gerichte bei Streitigkeiten entsprechende Erklärungen als unwirksam ansehen, wobei die rechtlichen Begründungen hierfür unterschiedlich ausfallen können: Die Gerichte könnten einerseits davon ausgehen, dass in der Unterzeichnung der Karte gar keine Abgabe der vorgedruckten – aber mit einiger Wahrscheinlichkeit gar nicht zur Kenntnis genommenen – Einwilligungserklärung zu sehen ist, sie können diese Erklärung aber auch als unangemessene Benachteiligung im Sinne der gesetzlichen Regelungen über die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (früher: AGB-Gesetz, jetzt: §§ 305 ff. BGB) ansehen. Wer daraus ableitet, dass es generell besser ist, Einwilligungserklärungen kurz und bündig abzufassen, wird es später möglicherweise mit einem anderen Problem zu tun bekommen: Die Gerichte gehen nämlich regelmäßig auch dann von der Unwirksamkeit aus, wenn der Erklärende nicht eindeutig erkennen kann, für welche Art von Werbung er gegenüber welchen Unternehmen eine Einwilligungserklärung abgeben soll. Die Formulierung „Ich bin mit der Übersendung interessanter Angebote und mit Telefonanrufen einverstanden“ würde also auch nicht weiter helfen.

Die richtige Formulierung der Einwilligungserklärung erinnert damit ein wenig an die „Quadratur des Kreises“. Genau hier trennt sich bei den Werbepartnern dementsprechend die Spreu vom Weizen: Wer vollmundig Adress-/Datenmaterial mit „Opt-in´s“ anbietet, der verschweigt den überwiegenden Teil der Problems. Wer darüber hinaus noch eine unbedingte Haftung für die rechtliche Wirksamkeit der solchermaßen beworbenen „Opt-in´s“ anbietet, handelt in jedem Fall unseriös und wiegt seine Kunden in einer trügerischen Sicherheit. Diese können ihn zwar möglicherweise auf Schadensersatz in Anspruch nehmen, jedoch stehen sie zunächst einmal selbst in der „Schusslinie“ und müssen sich gegen wettbewerbsrechtliche Angriffe zur Wehr setzen.

Hier zeigt sich einmal mehr, dass es besser ist, auf den Begriff des „Opt-ins´s“ zu verzichten, weil es nicht ein für alle Werbemaßnahmen gleichermaßen gültiges „Opt-in“ gibt, welches einem Datensatz fest anhaftet. Man wird im Einzelfall vielmehr zunächst herausarbeiten müssen, welche Werbemaßnahme (Telefonwerbung, E-Mail-Kampagne usw.) geplant ist und dann prüfen müssen, ob diese Maßnahme mit den vorliegenden Einwilligungserklärung in Einklang zu bringen ist. Hierbei darf unter Umständen nicht nur auf die Formulierung der Einwilligungserklärung abgestellt werden, sondern zusätzlich auch auf den Zeitpunkt und die Umstände der Abgabe der Erklärung.

Dies alles zeigt, dass es vor dem dargestellten rechtlichen Hintergrund alles andere als eine Trivialität ist, Kampagnen im Bereich des Direktmarketing zu planen und durchzuführen. Es empfiehlt sich daher, die hinzugezogenen Partner sorgfältig auszuwählen und deren Leistungsfähigkeit zu hinterfragen. Ein qualifiziertes Unternehmen wird diese Fragen ernst nehmen. Es wird allerdings auch auf die verbleibenden Risiken hinweisen.

Double-Opt-in

Im Bereich der Newsletter-Werbung wird häufig das sog. Double-Opt-in-Verfahren (auch: Confirmed-Opt-in) praktiziert. Hierbei registriert sich der Interessent auf einer Internet-Seite und erhält sodann eine Bestätigungsmail mit einem Aktivierungslink. Nur dann, wenn er diesen Aktivierungslink tatsächlich anklickt, werden seine Daten für den Newsletter-Versand freigegeben. Ist denn zumindest dieses Verfahren in rechtlicher Hinsicht unproblematisch? Nein, ist es nicht. Warum? Weil dieses Verfahren in Kauf nimmt, dass eine bestimmte Anzahl von Mailempfängern Bestätigungsmails zugesendet bekommen, obgleich sie gar kein Interesse an dem Newsletter bekundet haben. Es stellt sich also die Frage, ob bereits die Zusendung der Bestätigungsmail eine unzulässige Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstellt oder nicht. Hierzu gehen die Meinungen auseinander. In einem der führenden Kommentare zum UWG wird – allerdings ohne nähere Begründung – seit zwei Auflagen die Auffassung vertreten, dass in der Bestätigungsmail noch keine Werbung zu sehen ist. Derselbe Verfasser hat aber noch vor zwei Jahren die genau entgegengesetzte Auffassung vertreten. Ebenso hat das Oberlandesgericht München die Auffassung vertreten, bereits die Bestätigungsmail stelle eine Werbung im Sinne dieser Norm dar (OLG München, Urteil vom 27.09.2012, 29 U 1682/12). Eine klärende Entscheidung durch den Bundesgerichtshof steht noch aus. Eines jedenfalls hat der BGH eines bereits entschieden: Zur Einholung von Einwilligungserklärungen für Telefonwerbung eignet sich das Double-Opt-in-Verfahren nicht (BGH, Urteil vom 10.02.2011, I ZR 164/09). Dies ist letztlich auch zwingend, weil über einen Bestätigungslink nun einmal nicht die Zuordnung eines Telefonanschlusses überprüft werden kann.